Les plus prudents préserveront leur créance lors de la conclusion du contrat par l’introduction d’une clause ad hoc ou par la négociation d’une garantie.


- la clause de réserve de propriété

Très efficace dans les contrats de vente entre professionnels, elle protège jusqu’au créancier de l’entreprise ayant déposé son bilan. La clause de réserve de propriété est en effet celle par laquelle les parties dérogeant à la règle de droit commun conviennent que le transfert de propriété ne sera effectif qu’au jour du complet paiement du prix.

Ce mécanisme protège le vendeur contre la défaillance ou l’insolvabilité de son cocontractant.

En cas de procédure collective, le vendeur peut revendiquer la marchandise même s’il n’en a pas encore réclamé le paiement à l’acheteur, s’il n’a pas déclaré sa créance ou encore même si l’acheteur lui a opposé une exception de non conformité de la marchandise vendue.

Cette clause pourra être insérée dans le contrat de vente ou encore être portée à la connaissance de l’acheteur par tout moyen. La jurisprudence considère que l’information de l’acheteur est suffisante si la clause figure dans les conditions générales de vente qui devront être rappelées à chaque opération commerciale dans les documents du vendeur tels que les bons de commandes ou factures.

- la négociation d’une garantie

La caution est la personne qui s’engage envers le créancier à titre de garantie à remplir l’obligation du débiteur principal pour le cas où celui-ci n’y aurait pas lui-même satisfait.

Dans les contrats complexes, le dirigeant de la société peut être amené à délivrer sa caution personnelle et solidaire. Tel est souvent le cas de l’obtention d’un marché ou plus fréquemment d’un crédit bancaire.

Ce mécanisme permet au créancier en cas de non exécution de son obligation par le débiteur principal de se retourner contre la caution qui est tenue dans les mêmes termes que le débiteur principal.

Il arrive aussi que le banquier garantisse le paiement de la dette de son client débiteur principal. Il prête alors sa signature et garantit la solvabilité de son client.

Plus difficile à négocier et plus lourde à mettre en œuvre que la clause de réserve de propriété, la négociation d’une garantie est néanmoins un excellent moyen de s’assurer de la solvabilité de son client.

Dès que le recouvrement de la créance paraîtra être en péril il faudra obtenir l’inscription d’une sûreté ou d’une mesure provisoire.

L’inscription d’une mesure conservatoire sur tout ou partie du patrimoine du débiteur présente un intérêt certain pour le créancier, que la société soit in bonis ou en liquidation judiciaire à condition dans ce dernier cas que les formalités d’inscription aient été effectuées avant la cessation des paiements.

- le débiteur in bonis

Conformément aux dispositions de l’article 67 de la loi du 9 juillet 1991, " toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ".

Le créancier dont le débiteur menace de ne pas régler sa créance a tout intérêt à envisager l’inscription provisoire d’une sûreté sur un bien précis (hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble, saisie du compte bancaire ou saisie conservatoire des meubles de l’entreprise par exemple ou encore sur l’ensemble des biens que constitue le fonds de commerce).

Cette procédure qui devra être confortée par l’obtention d’un titre exécutoire doit en principe faire rapidement réagir le débiteur qui constate que ses biens sont rendus inaliénables ou en cas d’inscription sur le fonds de commerce, voit apparaître sur les informations délivrées à tout intéressé par le greffe du Tribunal de commerce une mention qui peut être de nature à écarter ses futurs cocontractants.

- le débiteur en liquidation

En cas de liquidation judiciaire, le produit de la liquidation est réparti entre les créanciers dans l’ordre suivant : créanciers superprivilégiés, privilégiés ou hypothécaires puis créanciers chirographaires.

Les chances d’un créancier chirographaire de participer à la répartition du produit sont malheureusement généralement très faibles ; le créancier a donc tout intérêt à avoir inscrit une sûreté.

Cette inscription doit pour produire ses effets nécessairement être prise avant que l’entreprise ne soit en état de cessation des paiements.